Co zaměstnavatel ne/může nařizovat (covid-19)

Vnitřním předpisem může zaměstnavatel v souladu s § 305 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce (dále jen „zák. práce“) stanovit práva zaměstnanců, jako např. práva v oblasti sociální a mzdové, výhodněji, než určuje zákoník práce. Ukládat povinnosti vnitřním předpisem nemá právo. Pokud by vnitřním předpisem zaměstnancům ukládal povinnosti nebo jinak zkracoval práva zaměstnanců, k takovému vnitřnímu předpisu by se nepřihlíželo.

Zákoník práce však zná zvláštní druh vnitřního předpisu, kterým je pracovní řád (§ 306 zák. práce). Pracovní řád rozvádí a upřesňuje pravidla daná zákonem, jako např. jak je rozvržena pracovní doba, jak se eviduje příchod na pracoviště a odchod z pracoviště, rozvrh přestávek v práci, pracovní pohotovost apod. Nové povinnosti nad rámec zákona, resp. příslušných právních předpisů, na základě pracovního řádu zaměstnanci uloženy být nemohou.

Obecně lze říct, že je zaměstnavatel oprávněn stanovit požadavky pro výkon práce a tyto požadavky i měnit. Nikoli však arbitrárně. K oprávněnosti stanovit požadavky pro výkon práce se vyjádřil Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 25. 6. 2013, sp. zn. 21 Cdo 3641/2012 takto: „Zaměstnavatelem vytyčené požadavky musí být z hlediska výkonu práce oprávněné a povahou pracovních činností (objektivně vzato) ospravedlnitelné.“ Kdyby meze požadavků pro výkon práce nebyly takto nastavené, mohli bychom se kupříkladu dočkat, že by zaměstnavatel nařizoval mladým slečnám chodit v minisukních, důchodcům ve skafandru a každému, jehož křestní jméno začíná na A, aby si při vstupu na pracoviště poskočil dvakrát na levé a třikrát na pravé noze.

Opatření v souvislosti s epidemií covid-19 může na základě zák. č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění covid-19 a o změně některých souvisejících zákonů (tzv. pandemický zákon) nařizovat pouze Ministerstvo zdravotnictví (dále jen „MZd“). Další opatření by mohlo ukládat MZd nebo krajské hygienické stanice (KHS) na základě zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví (dále jen „zák. o o. v. z.“). V současnosti je plošná povinnost testovat se na přítomnost viru či antigenu viru SARS-CoV-2 stanovena pouze pro zaměstnance v sociálních a zdravotních službách, a to na základě mimořádného opatření MZd z 30. srpna 2021 č. j.: MZDR 32802/2021-2/MIN/KAN, s účinností od 1. září 2021, a pro zaměstnance „školských zařízení“, na základě mimořádného opatření MZd č. j.: MZDR 14600/2021-19/MIN/KAN z 20. srpna 2021 s účinností od 31. srpna do 10. září 2021.

Opatření v souvislosti s epidemií covid-19 může na základě zák. č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění covid-19 a o změně některých souvisejících zákonů (tzv. pandemický zákon) nařizovat pouze Ministerstvo zdravotnictví (dále jen „MZd“). Další opatření by mohlo ukládat MZd nebo krajské hygienické stanice (KHS) na základě zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví (dále jen „zák. o o. v. z.“). V současnosti je plošná povinnost testovat se na přítomnost viru či antigenu viru SARS-CoV-2 stanovena pouze pro zaměstnance v sociálních a zdravotních službách, a to na základě mimořádného opatření MZd z 30. srpna 2021 č. j.: MZDR 32802/2021-2/MIN/KAN, s účinností od 1. září 2021, a pro zaměstnance „školských zařízení“, na základě mimořádného opatření MZd č. j.: MZDR 14600/2021-19/MIN/KAN z 20. srpna 2021 s účinností od 31. srpna do 10. září 2021.

Povinnost očkovat se není stanovena pro žádnou civilní profesi.

Žádný jiný subjekt, a tedy ani zaměstnavatel obecně oprávnění ukládat svým zaměstnancům povinnosti souvisící s protiepidemickými opatřeními nad rámec opatření uložených vládou nemá.

Tiskem proběhla zpráva, že počátkem září nařídil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže povinné testy pro zaměstnance, a to po konzultaci s protiepidemickým oddělením KHS Jihomoravského kraje.[1] Podle názoru uvedené KHS má zaměstnavatel právo do vlastních nařízení vložit povinnost nejen k testování, ale i k očkování. V tomto duchu vydalo stanovisko i MZd[2] – i dle jeho názoru mohou zaměstnavatelé zanést povinnost testování na pracovištích do svých vnitřních předpisů a pokynů k BOZP.

Podle názoru autorky se všechny zúčastněné subjekty v interpretaci ust. § 102 zák. práce mýlí. Pod povinností vytvářet bezpečné a zdraví neohrožující pracovní prostředí a pracovní podmínky vhodnou organizací bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a přijímáním opatření k předcházení rizikům, danou v ust. § 102 odst. 1, se nemyslí povinnost zaměstnavatele převzít odpovědnost za celkový zdravotní stav zaměstnanců. Covid-19 není jediným infekčním onemocněním, v jehož důsledku může dojít i k vážnému poškození zdraví. Pokud by se zaměstnavatel ujal odpovědnosti za „bezinfekčnost“ pracovního prostředí, musel by zaměstnance pravidelně testovat na všechna infekční onemocnění. Pokud by pak bylo po screeningu všech infekčních chorob k zaměstnancům přistupováno tak, jako po laboratorním potvrzení přítomnosti viru či antigenu viru SARS-CoV-2 v současnosti, je otázkou, zdali by mohlo být shledáno „neinfekčním“ dostatečné množství pracovníků, kteří by pro nás všechny mohli „roztáčet kola pětiletky“. V rámci jarního testování „ve firmách“ se navíc ukázalo, že se covid-19 na pracovišti významně nešíří.[3]

Jak bylo uvedeno výše, případné požadavky zaměstnavatele na zaměstnance musí být z hlediska výkonu práce oprávněné a povahou pracovních činností ospravedlnitelné. Požadavek na testování zaměstnanců by tedy musel být dobře odůvodněn. V této souvislosti si autorka dovoluje připomenout stanovisko Nejvyššího správního soudu, dané např. v rozsudku z 21. května 2021 ve věci sp. zn. 6 Ao 22/2021, a to že „osobou podezřelou z nákazy nemůže být bez dalšího každý. Fyzickou osobou podezřelou z nákazy je podle legislativní zkratky zavedené v § 2 odst. 7 písm. a) zákona o ochraně veřejného zdraví zdravá fyzická osoba, která byla během inkubační doby ve styku s infekčním onemocněním nebo pobývala v ohnisku nákazy. Ohniskem nákazy je místo, ve kterém se šíří nákaza (§ 65 věta druhá zákona o ochraně veřejného zdraví)“. S ohledem na tento princip si lze jen těžko představit, jak by zaměstnavatel požadavek na preventivní plošné testování zaměstnanců odůvodnil.

Za potenciálně oprávněný a ospravedlnitelný požadavek na testování na pracovišti by pak šlo zřejmě považovat například postup doporučovaný imunoložkou Zuzanou Krátkou: V případě, že se na pracovišti vyskytne osoba s klinickými příznaky, otestovat v co nejkratší možné době pracovníky, kteří s takovou osobou byli v kontaktu, čili testování lokálního ohniska.[4]

Jinak by testování i očkování měly být obecně jako každý jiný úkon zdravotní služby poskytovány v souladu s ust. čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně (ref. [5]), s § 28 odst. 1 zák. č. 372/2011 Sb, o zdravotních službách a s § 93 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „o. z.“) na základě svobodného informovaného souhlasu pacienta.

Tam, kde není povinnost, není ani sankce za její nesplnění. V případě, že by zaměstnance bez testu zaměstnavatel odmítal vpustit na pracoviště, vznikly by tzv. překážky v práci na straně zaměstnavatele. Jelikož by se nejednalo ani o překážku z provozních příčin podle § 207 písm. a) zák. práce ani z důvodu nepříznivých povětrnostních vlivů nebo živelní události podle § 207 písm. b) zák. práce, jednalo by se nejspíš o „jiné překážky v práci“ podle § 208 zák. práce a zaměstnanci by náležela náhrada mzdy nebo platu ve výši 100 % průměrného výdělku.

V odmítnutí splnit neoprávněný požadavek zaměstnavatele nelze spatřovat ani překážku v práci na straně zaměstnance ve smyslu ust. § 191 a násl. zák. práce, ani výpovědní důvod. Taxativní výčet výpovědních důvodů je dán v § 52 zák. práce. Testování na přítomnost viru či antigenu viru SARS-CoV-2 nespadá pod pojem lékařského posudku vydaného poskytovatelem pracovnělékařských služeb a v úvahu výpovědní důvody uvedené pod písmeny d) a e) výše uvedeného ustanovení tedy nepřichází v úvahu. Povinnosti zaměstnance v oblasti péče o zdraví jsou upraveny v ust. § 106 odst. 3 a odst. 4 zák. práce a mají vztah pouze k výkonu práce, nikoli k povinnosti pečovat o zdraví své a svých kolegů obecně. Z tohoto důvodu zaměstnavatel nesmí pracovní smlouvu vypovědět ani podle písmen f) a g) výše uvedeného ustanovení, a pochopitelně nesmí zaměstnanci ani okamžitě zrušit pracovní poměr podle § 55 zák. práce.

I kdybychom připustili, že by zaměstnavatel měl právo požadovat od zaměstnance, aby se testoval, jednalo by se o podmínku potřebnou k výkonu práce a zaměstnavatel by měl povinnost ji zajistit. Když zaměstnavatel zaměstnanci uloží, aby v práci nosil pracovní pomůcky, i ty mu zajišťuje on, a ne zaměstnanec.

Pokud by zaměstnavatel vysílal zaměstnance k testování mimo pracoviště, je třeba mít na paměti, že vyšetření či ošetření u poskytovatele zdravotních služeb je důležitou osobní překážkou v práci na straně zaměstnance ve smyslu ust. § 191 zák. práce. Dle bodu 2 přílohy k nařízení vlády č. 590/2006 Sb., kterým se stanoví okruh a rozsah jiných důležitých osobních překážek v práci, se pracovní volno na nezbytně nutnou dobu  poskytne zaměstnanci, který se podrobil pracovnělékařské prohlídce, vyšetření nebo očkování souvisejícím s výkonem práce v rozsahu stanoveném zvláštními právními předpisy nebo rozhodnutím příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví. Dle názoru autorky by se mělo analogicky poskytnout volno i v případě vyšetření nařízeného zaměstnavatelem. Zaměstnavatel, který posílá zaměstnance na testy v jeho volném čase a na jeho náklady, zřejmě vychází z bodu 1 přílohy výše uvedeného nařízení, podle nějž zaměstnanci náhrada mzdy náleží pouze, pokud vyšetření nebo ošetření nebylo možné provést mimo pracovní dobu, a to po dobu nezbytně nutnou, potřebnou k vyšetření nebo ošetření ve zdravotnickém zařízení, které je nejblíže bydlišti nebo pracovišti zaměstnance a je schopné potřebnou zdravotní péči poskytnout. Podle výše uvedeného nařízení bylo-li vyšetření nebo ošetření provedeno v jiném než nejbližším zdravotnickém zařízení, pracovní volno se zaměstnanci poskytne, avšak náhrada mzdy nebo platu mu přísluší nejvýše za dobu, jako by byl vyšetřen či ošetřen v nejbližším zařízení.

Pracovněprávní předpisy je však třeba vykládat jako celek. V ust. § 101 zák. práce se podává, že náklady spojené se zajišťováním bezpečnosti a ochrany zdraví při práci je povinen hradit zaměstnavatel; tyto náklady nesmějí být přenášeny přímo ani nepřímo na zaměstnance. Toto ustanovení je odrazem čl. 12 Úmluvy MOP č. 161 o závodních zdravotních službách (vyhláška č. 145/1988 Sb.), v němž se uvádí, že „Dohled na zdraví pracovníků ve vztahu k práci nesmí být pro ně spojen se ztrátou na výdělku; musí být bezplatný a konat se pokud možno v pracovní době.“ Netřeba zdůrazňovat, že ratifikovaná mezinárodní smlouva má přednost před zákonem, natož před nařízením vlády. Podobný závěr vyplývá i ze směrnice 89/391/EHS o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci: „Náklady na bezpečnost, hygienu a ochranu zdraví při práci nesmějí v žádném případě nést zaměstnanci.“ Pokud by tedy měl zaměstnavatel oprávněné a povahou pracovních činností objektivně vzato ospravedlnitelné důvody pro požadavek, aby se jeho zaměstnanci testovali, musel by jim k tomu poskytnout pracovní volno a uhradit jim náhradu mzdy či platu, a je naprosto zřejmé, že by nesl i náklady jím vyžadovaného vyšetření.

V současnosti je notorietou, že onemocnět covidem-19 a toto onemocnění šířit mohou i osoby očkované. Jak vyplývá ze Zprávy o očkování proti covid-19 Public Health England za 36. týden, ve věkové skupině 40–79 let je incidence na 100 tis. obyvatel v očkované skupině dokonce vyšší než ve skupině neočkované.[6] Dále je známo, že očkovaní mohou nést stejnou virovou nálož jako osoby neočkované.[7] Rozlišování mezi očkovanými a neočkovanými by tak nebylo oprávněné a požadavek na testování pouze neočkovaných by byl šikanózní a diskriminační.

Očkování je v ČR upraveno především v hlavě III zák. o o. v. z. Povinnost podrobit se určitým druhům očkování,  blíže specifikovaných v prováděcím předpise, jimž je tzv. očkovací vyhláška[8], je zde upravena pouze obecně. Zaměstnanci jsou podle  ust. § 106 odst. 4 písm. b) zák. práce povinni podrobit se očkováním stanoveným ve zvláštním prováděcím předpise, který je výše uvedený zák. o o. v. z. Ani v něm ani v očkovací vyhlášce očkování proti onemocnění covid-19 jako povinné uvedeno není.

Za účelem ochrany zdraví zaměstnance by v úvahu připadalo očkování určitých profesních skupin podle nařízení vlády č. 361/2007 Sb., kterým se stanoví podmínky ochrany zdraví při práci. Jednalo by se o zaměstnání, v nichž by zaměstnanci při práci hrozilo vyšší riziko vzniku infekčního onemocnění, než mimo práci. Podmínkou je však existence nebezpečí z hlediska možnosti rozšíření patogenu do prostředí mimo pracoviště, a jak je známo, virus SARS-CoV-2 coby původce onemocnění covid-19 v prostředí rozšířen již je. Očkování z důvodů uvedených ve jmenovaném nařízení vlády by tedy nebylo účelné, a nemůže být tedy z tohoto důvodu ani zařazeno mezi očkování povinná.

Jelikož povinnost očkovat se proti covidu-19 nemá oporu v zákoně, očkování proti onemocnění covid-19 je dobrovolné a požadavek zaměstnavatele na očkování zaměstnanců není oprávněný a vynutitelný.

Než by se zaměstnavatelé vydali cestou určování povinnosti na očkování zaměstnanců, měli by se možná zamyslet i nad spoluodpovědností v případě potenciálních nežádoucích účinků vakcinace. Ty bývají bagatelizovány, přestože jejich četnost není zanedbatelná (v řádu jednotek úmrtí na sto tisíc vakcín[9]), v případě mladých zdravých lidí je přínos vakcinace vysloveně sporný. Jak vyplývá ze srovnání Fürsta a Houfkové, „Riziko jednoho konkrétního nežádoucího účinku očkování – hospitalizace z důvodu myokarditidy/perikarditidy po očkování – je větší než horní odhad rizika hospitalizace při opakované infekci u mužů ve věku 18–24 let.“[10]

Dotaz na očkování či prodělání nemoci covid-19 by mohl být legitimní pouze v případě, že by např. MZd opět nařídilo testování zaměstnanců neočkovaných a těch, kteří neprodělali v posledních 180 dnech onemocnění covid-19, a zaměstnavatel by potřeboval vědět, koho má testovat.

Informace o zdravotním stavu se řadí do kategorie citlivých osobních údajů. Tyto údaje může zaměstnavatel zpracovávat, pouze pokud je jejich zpracování nezbytné pro účely plnění povinností a výkonu zvláštních práv správce nebo subjektu údajů v oblasti pracovního práva a pokud je jejich zpracování nezbytné z důvodu významného veřejného zájmu. I v takovém případě by měl zaměstnavatel ctít zásadu minimalizace danou v čl. 5 GDPR, tedy zpracovávat pouze nezbytně nutný obsah osobních údajů a uchovávat ho po nezbytně nutnou dobu.

V souvislosti se sběrem informací je třeba zmínit, že zaměstnavatel nemá právo zjišťovat, jaké akce zaměstnanec ve svém volnu navštěvuje ani jaká je destinace jeho dovolené.

Pokud se nejedná se o podmínku výkonu práce, zaměstnavatel by zaměstnanci vstup na pracoviště zakazovat neměl. Pokud tak učiní, nastávají překážky na straně zaměstnavatele a zaměstnanci náleží náhrada mzdy nebo platu, jak bylo uvedeno výše.

neodvádějí lépe než neočkovaní, proto by byla odměna spojená s tímto kritériem nedůvodná. Zaměstnanci, kteří konají stejnou práci, by měli mít stejnou mzdu a stejně nastavené benefity. Jak bylo uvedeno výše, i očkovaní mohou nákazu roznášet, a dokonce pokud onemocní, nesou stejně velkou virovou nálož jako neočkovaní. Zvýhodňování očkovaných tedy nemá ani žádné jiné rozumné odůvodnění a zaměstnavatel by se jím dopouštěl nerovného zacházení. Bezdůvodné zvýhodňování očkovaných nelze vnímat jinak než nátlak na to, aby se neočkovaní naočkovali, což představuje  zásah do soukromé sféry neočkovaného zaměstnance.